La homosexualidad en las fuerzas armadas desde de la teoría de la ponderación de principios. (*)

por | 4/Ago/2019 | Actualidad

El 27 de septiembre de 1999, la Corte Europea de Derechos Humanos, dictó una sentencia en contra del Reino Unido en el procedimiento sometido a su conocimiento por Duncan Lustig-Prean y John Beckett por la expulsión administrativa de la Real Armada Británica por su condición de homosexualidad[1],medida que señalan lo reclamantes constituía una violación de los artículos 8 y 14 de la Convención Europea de los Derechos Humanos[2],relativos al respeto a la vida privada y familiar, así como de la prohibición de discriminación.

Señalan los accionantes en términos generales, ya que son dos casos diferentes, que por investigaciones efectuadas relacionadas por su condición de homosexualidad, que jamás negaron y más bien abiertamente admitieron desde la primera oportunidad en que se les interrogara, no obstante ello, fueron sometidos a exhaustivas investigaciones sobre sus vidas privadas, en especial sobre las diversas otras relaciones que habían sostenido; insistentemente preguntaban los miembros de los órganos de investigación (Service Police) sobre las personas con quienes habrían mantenido relaciones, en especial si eran del mismo componente militar, y si tal condición era antes o después de ingresar a la fuerza, su parecer respecto del sexo femenino si habían sostenido relaciones y les había gustado o no, muchas veces interrogando de manera explícita sobre las prácticas íntimas y lenguaje utilizado, si durante su juventud habían sido abusados, y hasta procediendo a la revisión de sus pertenencias personales tales como correspondencia y fotografías que se encontraban en sus armarios[3].

A pesar de que a los reclamantes no se les objetó en modo alguno deficiencias en el desempeño de sus funciones, por el contrario eran sobresalientes en su ejecución así como en el cumplimiento de sus deberes y así aparece en todas las actuaciones señaladas en los expedientes, fueron expulsados del servicio en atención a las “Políticas y Lineamientos sobre homosexualidad”[4] del Ministerio de Defensa, que entre otras precisiones establecía que la homosexualidad era incompatible con el servicio en las fuerzas armadas “no solo por las cercanas condiciones físicas de vida y trabajo, sino porque el comportamiento homosexual puede resultar ofensivo, polarizar relaciones, inducir indisciplina, y en consecuencia dañar la moral y la efectividad de la unidad … Si el individuo admite la homosexualidad durante le servicio y el oficial al mando considera bien sustentada dicha admisión, se le solicitará retirarse del servicio”, y si bien la finalidad de los lineamientos era la reducción de investigaciones por parte de la Policía del Servicio utilizando procedimientos penales, un informe del “Equipo de evaluación de política sobre la homosexualidad[5]”del Ministerio de la Defensa, indicó que las investigaciones sobre homosexualidad forman parte de las “funciones normales del servicio de policía”

En los procedimientos judiciales de revisión en el ordenamiento interno del Reino Unido contra el acto de expulsión administrativa, los reclamantes señalaron que tales lineamentos eran “irracionales” y que en forma alguna justificaba tal medida administrativa de expulsión.

Las decisiones tanto de instancia que desecharon las acciones propuestas, así como las decisiones de las apelaciones, en especial la opinión del Juez Presidente de la Corte de Apelaciones[6], dispuso que “…la Corte no puede interferir con el ejercicio de la discrecionalidad administrativa en aspectos sustantivos salvo en cuanto la corte determine que la decisión sea irracional…”, señalando que si bien el Reino Unido está obligado a respetar y garantizar el artículo 8 de la Convención, el numeral 2 de dicho artículo establece que no se verificará violación de dicha norma cuando legalmente se prevea una medida resulte necesaria en una sociedad democrática para la seguridad nacional, seguridad pública, bienestar económico del país, defensa del orden y prevención del delito, la protección de la salud o la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

La representación del Estado ante la especial función de las fuerzas armadas, apoyándose en un extenso informe elaborado por el Equipo de evaluación de políticas sobre la homosexualidad, presentado ante un Comité Especial a tal efecto del Parlamento en la Cámara de los Comunes, en el que se contó incluso con estudios de sobre la homosexualidad en las fuerzas armadas de otros países, se consideraron entre otros aspectos que a pesar de no existir inconveniente alguno de carácter físico o de habilidades en el personal homosexual, se consideraron otros problemas en el sentido de las dificultades de integración con los heterosexuales, indicando que la homosexualidad resultaba más aceptable en la comunidad civil que en el ámbito militar, y que la integración de mujeres o minorías étnicas era percibido de una manera más “normal” o “natural”.

También señala el informe que la presencia de personal homosexual en el servicio podría afectar su “poder de lucha”, toda vez que la presencia de homosexuales podría producir ciertas respuestas y problemas de conducta así como emocionales, que incidirían en la moral, alterando significativamente el poder de lucha, asentando el informe que “La realidad del conflicto exige altos niveles de trabajo en equipo en el que los soldados puedan confiar absolutamente en sus compañeros y líderes. Es por ello que ha de haber lugar en las fuerzas armadas para el hostigamiento, intimidación y discriminación, que pueda afectar la moral y resquebrajar la confianza y cohesión del grupo. / Es deber de cada soldado asegurarse que las fuerzas armadas se mantenga libre de tal comportamiento que pueda afectar la cohesión y eficiencia. La política de las fuerzas armadas es clara: todos los solados deben ser tratados iguales sobre las bases de su habilidad para cumplir con sus obligaciones”. 

Si bien el Estado reconoció la intervención en el derecho a la vida privada de los reclamantes, señaló que tal actuación ocurrió de manera legalmente justificada necesarias en una sociedad democrática al amparo del numeral 2 del artículo 8, con la legítima finalidad de proteger intereses de seguridad nacional y prevenir el desorden, y que las referidas políticas del Ministerio de Defensa de excluir a los homosexuales fue confirmada por la Corte de apelaciones del Reino Unido e incluso reconocidas por actos normativos como la Ley de Ofensas Sexuales de 1967 y la Ley de Justicia Criminal y Orden Público de 1994.     

La Corte Europea de Derechos Humanos, en los párrafos 80 al 105 de la sentencia, somete a examen los argumentos presentados a su conocimiento, procediendo en primer lugar a identificar la finalidad legítima “legitimate aim” del numeral 2 del artículo 8 en cuanto a las nociones de “necesidad” y “sociedad democrática”, las cuales han de estar comprendidas en condiciones de pluralismo, tolerancia y mentalidad amplia “Broadmindedness”. Afirma la Corte que las limitaciones a lo más íntimo de la vida privada de una persona debe corresponderse a graves razones particulares para que se verifique el supuesto de hecho del numeral 2 del art. 8, y que si bien es aceptado que cada Estado pueda organizar sus fuerzas armadas y disciplina militar, pudiendo fijar algunas restricciones al derecho individual de respecto de la vida privada, ello ha de resultar ante verdaderas amenazas a la efectividad operacional de la fuerza militar, sin embargo, tales reglas no podrán sustentarse en la privación en el ejercicio de los individuos de dicho derecho, no solo del personal de las fuerzas armadas sino de cualquier otra persona sometida al ordenamiento jurídico de dicho Estado.

En los casos concretos, pudo determinarse que los procedimientos de investigación fueron indebidamente invasivos, utilizando técnicas de investigación criminal. La expulsión generó graves efectos en el desarrollo de sus carreras y proyectos personales, especialmente al haberse demostrado el buen desempeño en el cumplimiento de sus funciones y asignaciones, las cuales ante el grado de especificidad son difíciles de ser desarrolladas en la vida civil.

En cuanto a las razones de seguridad nacional como justificación para interferir en la vida privada, el aspecto a analizar es si efectivamente la existencia de personal homosexual tendría efectos negativos en la moral y consecuencialmente en el poder de lucha y efectividad operacional de las fuerzas armadas, la justicia europea de derechos humanos destacó que el informe en que se sustenta el argumento del Estado, a pesar de no haberse efectuado juicio moral en las políticas, fue elaborado por el propio Ministerio de Defensa, además de que las conclusiones resultaron de las opiniones desfavorables de los heterosexuales respecto de los homosexuales y si esas actuaciones negativas constituyen justificación de la interferencia en la vida privada, en modo alguno pueden ser suficientes para justificar tal interferencia, las que refiere el propio informe y recalca la sentencia la situación de homosexualidad en este ámbito va más allá a de aquellas relativas a la diferencia de raza, origen o color.

Afirma la decisión que no existe suficiente prueba de la afectación en la moral y poder de lucha y que incluso así se pronunció el proceso judicial interno, y que el informe no consideró los efectos de una adecuación de las políticas en especial ante la expulsión de miembros de la fuerza armada en años anteriores.

Un aspecto que refiere la Corte en su sentencia y que ha de destacarse ya que es fundamento de un voto disidente, es el relativo al alojamiento común en las fuerzas armadas, en las que el Estado manifiesta las dificultades de garantizar instalaciones distintas para los homosexuales ante las “potenciales consecuencias” de alojamiento compartido del mismo sexo, a lo que opina el órgano jurisdiccional transnacional que las normas de conducta pueden abordar tales situaciones, insistiéndose en que no ha resultado en modo alguno demostrado que ello tenga alguna afectación real sobre la moral y la disciplina y en consecuencia no se verifica el numeral 2 del artículo 8.

Advierte la Corte que si bien las expulsiones administrativas fueron consecuencia directa de la condición de homosexualidad de los reclamantes, debe hacerse especiales consideraciones por la forma en que se ejecutaron las investigaciones y su justificación, en especial al haberse continuado las mismas luego de haber los reclamantes aceptado su condición, continuidad de las investigaciones que a criterio del Estado eran necesarias debido a los antecedentes de casos de declaraciones falsas de personal que deseaba ser expulsado, situación que no se correspondía con estos casos Lustig-Prean y John Beckett que en efecto deseaban permanecer en la fuerza, por lo que carecía de total fundamento la continuación de tales investigaciones, y menos aún de la manera invasiva a la privacidad como ocurrieron, como específicamente ocurrió en el caso Beckett, que si bien se le indicó al inicio de los interrogatorios que no estaba obligado a participar en los mismos, se le pidió su consentimiento para revisar su armario, sobre este aspecto la Corte señaló que ante circunstancias así, no tienen los investigados otra opción que la de “colaborar”, continuación de investigaciones que no se justificaban y el Estado no presentó convincentes  razones para ello, por el contrario, resultó afectada la discreción de los involucrados en la investigación.

Concluye la Corte en su decisión que ni las investigaciones llevadas a cabo, ni la expulsión de los reclamantes conforme la política del Ministerio de Defensa se encuadran en la justificación de la excepción prevista en numeral 2 del artículo 8 de la convención, resultando violado el mismo, y en cuanto a la violación del artículo 14 relativo a la prohibición de discriminación, declarada la violación del artículo 8 en los términos expresados, consideró la Corte que sería necesario un pronunciamiento aparte.

Valoración de los argumentos y la ponderación de principio por parte de la Corte Europea.

Como meridianamente se aprecia de la sentencia de la Corte Europea, para proferir una decisión en los términos de condenatoria de la práctica del Reino Unido en considerar las políticas de exclusión de los homosexuales en el servicio militar son violatorias al derecho al respeto a la vida privada, se encontró en una situación en la que se debe ponderar entre diversos principios que sostienen una misma jerarquía jurídica como lo son, por una parte, el derecho a la privacidad e intimidad de la vida privada y familiar, y por el otro, la potestad de un Estado en el marco de una sociedad democrática, por razones de  necesidad y seguridad nacional, seguridad pública, bienestar económico del país, defensa del orden y prevención del delito, la protección de la salud o la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás, legalmente restrinja el ejercicio de tal derecho, que si bien a la luz de la teoría de la ponderación no es absoluto, tampoco lo es la facultad de los Estados para restringirlo legalmente en su ordenamiento interno, y que si bien puede hacerlo por las razones previstas en el numeral 2 contentivo de la excepción a la no injerencia en el derecho, en la ponderación de ambos principios, prevaleció y subsistió el respeto a la vida privada sobre el del argumento de la seguridad nacional y pública en que sustenta el Estado su política en tan especial aspecto como lo es el servicio militar y la alegada incompatibilidad con la homosexualidad.

Siendo el contenido y telos de la norma el respeto a la vida privada y familiar, toda actuación de los Estado, sea en función legislativa, ejecutiva o judicial, ha de propender su pleno ejercicio y garantía, por lo que cualquier interpretación en su efectiva aplicación deberá ser progresiva y favorable a su ejercicio, lo que se identifica con el principio pro homine de los derechos humanos, mientras que su excepción, es decir, que el Estado pueda legalmente restringir ese derecho mediante actuaciones que a la postre resulten en su interferencia, al ser estas medidas de carácter excepcional y limitativas del ejercicio del derecho, su lectura e interpretación ha de ser restrictivo, debiendo no simplemente argumentarse, sino plenamente demostrarse y justificarse que las medidas que hayan de adoptar los Estados, que como excepción que son, únicamente podrán ser ejecutadas cuando no exista otra forma posible en que no sean afectado el propio derecho.

En el asunto de marras, la Corte Europea, ante el informe y demás actuaciones como las decisiones judiciales dentro del ordenamiento del Reino Unido que refieren que si bien la norma del artículo 8 ha de ser acatada por los Estados y es en tal sentido que fueron dictadas las políticas que fundamentaron las expulsiones administrativas, en nada justifican el grado de interferencia en el derecho, siquiera en el ámbito de las fuerzas armadas cuya función puede entenderse se encuentra íntimamente vinculada a la seguridad nacional, al orden y la disciplina necesarias en esta clase de funciones.

Destaca de manera especial la sentencia y específicamente refiere a que el informe elaborado por “Equipo de evaluación de política sobre la homosexualidad[7]” del Ministerio de la Defensa y demás actuaciones, que no se emite juicio moral contra la homosexualidad, por el contrario, sobre el desempeño de los reclamantes en el cumplimiento de sus obligaciones resultaron ser sobresalientes, lo que lejos de justificarse la adopción de las políticas, no refuerzan la plena demostración de hechos que hagan procedente la excepción de la norma, además de que el contenido de los informes como se refiere en el fallo, se sustenta en las opiniones y apreciaciones desfavorables de los heterosexuales, informe que como expresamente señala la decisión bajo análisis, fue elaborado únicamente a instancia del propio Estado, que si hubiese sido elaborado de una manera mucho más amplia y con la participación de elementos aportados por la comunidad homosexual, en la que incluso hubiesen podido presentar consideraciones históricas sobre la homosexualidad y la función militar en la cultura occidental como lo sería el del poco conocido “Batallón Sagrado de Tebas”[8]

A la luz de del principio de la proporcionalidad y en la fórmula del peso en los términos propuestos por el profesor Alexy[9], observamos que en el asunto estudiado se verifican los tres sub principios de la “ley de la ponderación” (i) la proporcionalidad en sentido estricto; (ii) la idoneidad, y (iii), la necesidad, lo que en definitiva resultó en el caso concreto en la satisfacción de la protección del derecho a la vida privada al no justificarse su restricción mediante las políticas del Estado, cuya interferencia conforme la fórmula del peso en la escala tríadica sería grave, frente a la levedad en la afectación de la potestad del Estado en justificar su restricción en materias pudieran considerarse que son de seguridad nacional.

En cuanto a los razonamientos de la decisión y su lectura crítica, podemos coincidir con que el contenido del informe en el que el Estado sustenta su política de incompatibilidad de la homosexualidad con el servicio militar, en modo alguno justifica la interferencia en la vida privada, incluso ante la especial vinculación con la seguridad nacional del servicio militar, falta de justificación que es extensible al voto disidente del juez Loucaides, quien sostiene que la situación del alojamiento común de personal del mismo sexo, heterosexual y homosexual, pudiera tener verdaderos efectos en la moral del componente, ya que considera que “los problemas en cuestión son en sustancia análogos a aquellos que pudieran resultar del alojamiento comunal entre personal masculino de las fuerzas armadas con personal femenino”.

Si bien sectores pudieran señalar que la Corte al indicar que con el informe y demás actuaciones no resultó demostrada la necesidad de interferencia en el marco del numeral 2, pudo haber ordenado un la elaboración de un informe más detallado a los fines de contar con mayor independencia y precisión, a esta posición podría a la vez criticársele que siendo ese contenido la excepción de interpretación restrictiva al limitar el derecho de privacidad, estaría la Corte sustituyéndose en la propia administración en su argumentación ad homine, lo que jamás podría ser el propósito no solo del artículo 8 y la Convención en general, sino de todo el sistema de protección de derechos humanos, un asunto que iría mucho más allá de una situación de discriminación por homosexualidad u otra condición.

(*)Estudio sobre el alcance del respeto a la vida privada y sus excepciones a la luz de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso  Lustig-Prean y Beckett c. UK


[1] Caso Lustig-Prean and Beckett v. UK,disponible en: http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1999/71.html

[2] Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

Artículo. 14 Prohibición de discriminación.

El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

[3] Específicamente en el caso de John Becketten el que se le solicitó permitiese al órgano de investigación tener acceso a su armario.

[4] Policy and Guidelines on Homosexuality

[5] Homosexuality Policy Assessment Team (“HPAT”)

[6] The Master of the Rolls.

[7] Homosexuality Policy Assessment Team (“HPAT”)

[8] Ver:  https://plato.stanford.edu/entries/homosexuality/

[9] Robert Alexy  en “La construcción de los derechos fundamentales” Seminario de Alumni Universidad de Buenos Aires octubre de 2008. Ad-Hoc.

Compartir puede hacer la diferencia!