Como profesional del derecho, profesor e investigador en las áreas de derecho constitucional y derechos fundamentales, mi acercamiento al estudio del bitcoin y las criptomonedas, es más que evidente sea desde la perspectiva jurídica, sin embargo es imposible hacerlo al margen de los aspectos generalmente considerados por el foro como lo es su valoración económica y su variación de precio, en especial su volatilidad que lo haría un instrumento que genera grandes expectativas de ganancias, así como su aproximación técnica, dentro de lo entendible para quienes no poseemos educación en el tema, en especial sobre esos algoritmos y criptografía utilizados para la verificación de transacciones o como las nociones de redes centralizadas, descentralizadas y distribuidas.
Si bien como refiriera que mi acercamiento al fenómeno tiende a ser como es lógico a su dimensión jurídica, ello no lo es entendiendo lo jurídico o lo “legal” como el ciego sometimiento a lo que “autoridades reguladoras” mediante «leyes» hayan de imponer a los ciudadanos quienes deben someterse mansamente a tales designios, sino desde una perspectiva crítica, más desde la filosofía y teoría del derecho, así como la filosofía y teoría política, desde la propia justificación de la existencia del Estado, sus agentes y su actuación.
Baste con hacer una investigación muy breve y preliminar sobre los aspectos legales que rodean al bitcoin, que si bien es extensible a las criptomonedas en general, es el originario bitcoin vistos sus precedentes y naturaleza al que hay que prestar mayor atención. Sobrarán las páginas, los artículos, comentarios y observaciones sobre los países donde es legal o ilegal, sobre las implicaciones tributarias, los regímenes de “licencias” o “autorizaciones” que deben cumplir las casas de intercambio o “exchanges”, los depositarios o custodios de valores digitales mediante billeteras o “wallets”, su equiparación al sistema bancario y en consecuencia la pretendida aplicación de criterios de supervisión similares para evitar crisis financieras, y por supuesto no faltarán quienes en sus precisiones señalarán que es muy grave su potencialidad para promover actividades ilícitas de terrorismo, corrupción y narcotráfico, así como de legitimación de capitales, argumentos en los que se sustentan las mil y una argumentación posible a favor de la necesaria “regulación” del bitcoin, de las criptomonedas y criptoactivos en general y actividades conexas, así como también de quienes no con la intención de atacarlo, sino de pretender apoyarlo, abogan a favor de su “regulación” a los fines de dotarlos de legalidad, especialmente en los países donde no existen “leyes” especiales sobre la materia, lo que en su criterio ello les otorgaría un velo de legitimidad y aceptación.
No suele ser mi apreciación sobre estos temas, no solo el de las criptomonedas, de forma pacífica, sino por el contrario lo es y será expresamente crítica y frontal, por lo que bien puedo señalar que es mi personal criterio, el cual no invito a nadie a secundarlo sino por el contrario también a criticarlo y formular observaciones, que incurren en grave error quienes abogan por su necesaria “regulación”, sea porque lo consideran que está al margen del derecho y del que no existe norma que lo trate y en tal sentido es “ilegal” o sea porque apoyan su aceptación y ven con buenos ojos esa “regulación” para potenciar su usabilidad, he aquí algunas de mis reflexiones personales:
Sobre los “reguladores” y las potestades “regulatorias” de los Estados, y valgan las reflexiones aquí efectuadas no solo sobre esta materia sino a otras actuaciones y pretensiones gubernamentales, es necesario dejar muy claro desde el inicio que existen actuaciones humanas, tanto individuales como sociales, que no solo son previas al Estado y que existen con independencia al mismo, de cualquiera, que existen y tienen validez, vigencia y generan consecuencias, incluso, más allá y hasta en contra de lo que un Estado pueda disponer o crea poder hacerlo, son simplemente realidades materiales, verdades fácticas con una dimensión y proyección meta jurídica y en modo alguno pueden ser consideradas creación de los Estados o que ellas deban ser “reguladas” como si la falta de ello las hace actividades ilícitas o al margen del “derecho”, que es muy distintos a decir de la “ley”.
Ante la existencia de situaciones fácticas, materiales y con la creación de los Estados, o mejor dicho, de la idea de Estado, ya que no existe de manera natural sino que es una ficción jurídica, estas realidades y verdades se imponen, las cuales no son “reguladas” sino que resultan “reconocidas”, diferencia entre regulación o reconocimiento que no es una sutileza o simplemente una acotación lingüística, es que mal puede una creación humana a través de una ficción como lo son los Estados, pretender “regular”, “ordenar”, “normar”, “limitar”, “restringir” a modo de imposición y sin la participación de los sectores afectados algo que es real y material, cuando en todo caso lo que ha de ocurrir es el “reconocer” dichas situaciones y “garantizar” sus consecuencias en el ámbito de la legislación como creación del Estado.
Pongamos un ejemplo que nos va acercando al tema central, reflexionemos sobre los títulos valores, las cartas de crédito, los pagarés, las letras de cambio y hasta el cheque, y nos es obligatorio preguntarnos ¿es que ellos existen por el hecho de estar previstos en una legislación específica de un país, o por el contrario, están contenidos en un ordenamiento jurídico determinado porque ese Estado reconoció la realidad de intercambio entre las personas mediante estos instrumentos y luego garantizó las consecuencias de tales intercambios?
En el caso específico que nos ocupa de las actividades relacionadas a las criptomonedas, más especialmente del bitcoin y su dimensión jurídica, podemos más que señalar, afirmar de la manera más contundente que el hecho de que una determinada actuación, actividad o conducta no esté especial y expresamente desarrollada, prevista o “regulada” por un Estado, ello no la hace en modo alguno “ilegal” y menos aún “ilícita”, ya que para que algo sea ilegal y más aún, para que sea considerado “infracción o “delito”, ha de ser expresamente previsto como tal por la ley formal, y no cualquier acto emanado de autoridades distintas al órgano legislativo.
En la historia de la humanidad, producto de la espontaneidad de la interacción del ser humano surgieron entre otras invenciones una de las más importantes, la titularización de activos, más específica y apropiadamente la del derecho de crédito, y mucho más importante, la aseguración y garantía del derecho de propiedad, lo que significó un avance exponencial en el desarrollo humano y de la sociedad al permitir mayor crecimiento e intercambio comercial.
Resultado de ese desarrollo e intercambio fue el Renacimiento que nos permitió salir del oscurantismo de la edad media y de allí pasar a la ilustración que marcó la ruta de las libertades individuales, salto exponencial en el desarrollo ocurrió con la desmaterialización de esos títulos.
Actualmente estamos frente a un nuevo salto exponencial, la digitalización de los títulos, y con ello una nueva etapa de la humanidad, de mayor intercambio, en el que no existen fronteras espaciales, ideológicas, lingüísticas y claro está, estatales, sobre las cuales se sustentan las tesis de diferentes ordenamientos jurídicos que habrían de regular esas libres relaciones humanas.
Referíamos con anterioridad que existen realidades y verdades materiales que son meta jurídicas con independencia de los Estados y que existen por ser producto y creación de esa libre interacción humana, más específicamente de la sociedad civil, pues en el caso especial del fenómeno del bitcoin, más que cualquier otro activo digital, éste es producto y creación de lo que importantes autores refieren como la sociedad civil global.
Mucho se ha debatido más allá de la naturaleza jurídica del bitcoin y demás activos digitales y criptográficos, y mucha atención se ha puesto en tratar de ubicarlo en áreas específicas según afirme tal pretendida naturaleza: ¿será de derecho público o privado? ¿Será de derecho financiero? ¿Mercantil o bancario? ¿O tal vez civil? ¿Será que solo obedece a una dimensión económica, financiera o de un área tecnológica en las que nada tiene que ver del derecho?
Pues para agregar algunos exóticos ingredientes a no tan sencillo debate, me atrevo a señalar que el fenómeno tiene principalmente una dimensión y contenido de derecho humano o derecho fundamental, y ni siquiera de los que han pretendido llamarse de última generación, sino por el contrario y aunque pudiera parecer paradójico, sería esa dimensión de aquellos catalogados como de primera generación u originarios, de los mismos que inspirasen a la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 los cuales hoy en día bien vale recordar.
Afirma la declaración de 1789 en sus artículos 2, 4 y 5, que (i) «la finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión«, (ii) que «La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites solo pueden ser determinados por la ley» y (iii) que «La ley solo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse obligado a aquello que la ley no ordena«.
Esa más que fluida y preclara sucesión del contenido de las ideas de esos derechos universales, en especial el de libertad en cuanto a poder hacer todo sin otro límite que el derecho del otro, y que sea mediante legislación que solo se pueda expresamente señalar lo prohibido, lo cual plenamente se identifica con la naturaleza subyacente en la filosofía del bitcoin y su relación con el Estado, cualquier Estado y la idea de soberanía, las criptomonedas como concepto general y específicamente el bitcoin como creación de la Sociedad Civil Global y no de ningún agente de poder, sea político, ideológico, ni económico, por lo que mal pueden éstos pretender “regularlo”, ya que no es necesario su tratamiento en el ordenamiento jurídico específico de algún país para que sea “legítimo”.
Las opiniones anteriores en modo alguno deberán ser entendidas en cuanto a que no sean dictados los actos normativos necesarios para prevenir actividades de gran preocupación como las del terrorismo así como otras organizaciones delincuenciales internacionales y en la que inclusive pueden sustentarse regímenes dictatoriales, pero ello en modo alguno puede hacerse bajo la premisa de que se afecten las libertades individuales, más aún si la propia tecnología ofrece mayores garantías de trazabilidad de operaciones que permitirían demostrar el financiamiento de dichas actividades, pero nuevamente es de advertir, no de manera de imposición sino mediante el reconocimiento en la legislación y contando con la participación de la comunidad, la sociedad civil.
Efectivamente que el tratamiento del fenómeno a través del ordenamiento jurídico de los Estados ampliaría y generalizaría su aceptación, lo que no es más que otra realidad material en la cada vez más unida sociedad global. Si los títulos valores lo hicieron y la humanidad prosperó exponencialmente, con no menos razón ocurrirá con esta nueva disruptiva invención del bitcoin en particular, las criptomonedas en general, y muy especialmente la tecnología que se encuentra detrás de ellas y en las que se sustentan, marcarán un antes y un después, por lo que no deberían los Estados sino “reconocer” esa realidad e incorporar en su ordenamiento jurídico las consecuencias derivadas del libre intercambio efectuado mediante este medio, lo que no necesariamente ha de hacerse mediante legislación especial sino que bien puede enmarcarse en el derecho ordinario, lo que es totalmente distinto a las pretensiones de “regular” el fenómeno, lo que por lo general conlleva intenciones no muy democráticas, sino que por el contrario son utilizadas como instrumentos a favor de regímenes dictatoriales.
Es de advertir también que las reflexiones anteriores se formulan desde una apreciación en abstracto y sin hacer referencia a ningún Estado específico, por una parte, porque estamos en presencia de un fenómeno global que transciende las barreras nacionales de países, sociedades y culturas, y el por otro, porque para elaborar una disertación crítica de cómo ha afectado el fenómeno en determinado Estado o sociedad, lo ideal es que sea elaborado por quienes tengan vivencias directas de los efectos en la interacción entre sus miembros.
En mi caso personal, siendo un profesional del derecho en Venezuela, estaría dirigido al estudio de como la idea de criptomonedas ha tenido una dimensión y alcance sui generis al haberse gestado y adoptado en una situación de total carestía de Estado de derecho, en un Estado policial, en un Estado fallido, con la mayor inflación mundial conocida en el siglo XXI y con la pretensión de implementarse el llamado “petro” como supuesta criptomoneda para evitar sanciones y designaciones internacionales, y que no ha resultado más que en otro instrumento demagogo al que recurre el régimen totalitario de turno denominado “socialismo del siglo xxi” y “revolución bolivariana” para instaurar uno de los primeros casos de lo que podríamos llamar el “criptopopulismo”, tema del que mala idea no es dedicarle algún ensayo puntual.
